【刑案追踪】赵天红：冷兰故意伤害案 01
冷兰故意伤害案
编者按
近日围绕近日网络热议的冷兰案，诸多学者和律师共聚进行了学术研讨。参加研讨的有中国政法大学吴宏耀教授、赵天红教授、孙道萃博士，以及西南财经大学法学院胡东飞教授、北京尚权律师事务所毛立新主任、广东众淼律师事务所庄志茂律师。中国政法大学吴洪淇教授参加了研讨会并于会后发来书面稿，南京市建邺区人民检察院李勇副检察长出席并旁听了研讨。南开大学法学院朱桐辉副教授主持了研讨，南开大学法学院诉讼法研究生王玉晴、赵嘉丽、李家强做了会议记录和文字稿初步整理。
研讨的议题与焦点有：
1.案情的关键点，以及本案被告人供述、证人证言及物证的分析；2.故意伤害（杀人）与正当防卫、防卫过当区别的关键点，无限防卫问题；3.正当防卫、防卫过当的举证责任及证明标准；4.本案作为抗诉再审案件，其启动和证明上的要点及特殊之处；5.刑事诉讼中，被告人承担证明责任的情形及其证明标准。
针对上述议题，各位嘉宾结合现有公开的案件情况与证据，结合法律规定与基本法理，展开了理性的学术讨论，以期为观察该案提供学术上的参考。
与此同时，我们也欢迎大家踊跃来稿，共同论证研讨。
中国政法大学 赵天红
非常高兴今天参加冷兰案子的研讨会，自从4月30日这个案子的报道在媒体上出现后，我就想，作为一个法律人，我们是不是可以坐下来认真地讨论一下这个案子。所以，我很感谢这个研讨会的召集人，感谢吴老师和桐辉，让我们这些搞实体法和程序法的学者和实务部门的同行聚在一起，去研究这个特殊案子的法律问题。我一直认为，研究案子的基础是详细的案情和证据，而不能仅仅依靠媒体的简单报道。来之前，我看了这个案子的庭审录像以及吴老师他们根据庭审录像整理的庭审笔录，对案子有了基本的了解，虽然没有直接的第一手证据材料，但总体上案件的脉络是清晰的。下面，我想根据我所了解的案情梳理一下案件当中的法律问题，并重点针对案子中涉及的实体法和一般的程序性问题谈谈自己的想法，其他有关证据法等问题请教诉讼法老师的意见。
首先，我想到的一个问题是检察院在被告人刑罚执行完毕将近10年以后，再针对本案提起抗诉，法律依据是什么？
我们看到，检察院提起抗诉的理由是：“原审判决认定防卫过当的证据之间存在矛盾，无法排除合理怀疑，因此认定冷兰的行为构成防卫过当的基本事实不清，证据不足。因此，原审判决认定冷兰构成故意伤害罪（致人死亡）的法律适用错误，导致量刑畸轻”。从上述表述上看，检察院抗诉所依据的是我国刑事诉讼法第253条通过审判监督程序进行再审条件的第二项和第三项中“证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”以及“原判决、裁定适用法律确有错误的”之规定，而“适用法律错误”的抗诉理由是因为“原审判决认定防卫过当的证据之间存在矛盾，认定冷兰行为构成防卫过当的基本事实不清、证据不足”所导致，所以，归根结底，检察院抗诉的主要理由就是原审判决认定的基本事实不清、证据不足。
由此，产生第二个问题，即本案是否真的“事实不清、证据不足”？再审判决是否对涉案事实已经查清？如果没有查清，依据法律规定应如何处理？
根据现有资料，法院认为“事实不清、证据不足”的事实涉及以下内容：第一，“被害人是先持刀与冷兰发生撕打受伤，还是在撕打中受伤后跑回厨房拿菜刀，出来后倒在现场”，也就是所谓的谁先持刀动手的问题；第二，本案唯一目击证人冷兰丈夫的第一、二次证言与第三、四次证言相矛盾，但在没有串供可能的情况下，第三、四次证言与冷兰的供述相一致，并对于被害人两次进入厨房不能作出合理解释。
作为再审案件，本案面临的一个很重要的问题是，如果这个案子经过再审，事实仍然没有查清怎么办？按照刑诉法司法解释第389条的规定，再审中，“原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪”。 纵观本案法院庭审和再审判决“本院认为”部分，我们看到，法院对前述“存在矛盾的事实”经过审理之后仍然没有查清，最后作出的结论依据的就是法官的自由裁量权。这样的处理结果显然是与刑事诉讼法司法解释的规定相悖的。
第三个问题，本案中正当防卫的认定和举证责任的承担问题。
本案中正当防卫是一个主要争议焦点，关于这个问题，我主要谈四点吧。
第一，冷兰和被害人之间是不是属于互殴？
第二，冷兰事先准备这个水果刀，是不是会影响正当防卫的认定？
第三，无限防卫我们到底怎么来理解？
第四，本案中正当防卫的举证责任应由谁承担？1、互殴
是指参与者在主观上的不法侵害故意的支配下，在客观上所实施的连续的互相侵害的行为。认定是否互殴，要从行为人是否具有防卫意图和不法侵害的角度来考虑。正当防卫的本质是用一个行为制止不法侵害，如果双方都有一个互相侵犯对方的不法侵害的故意，那么就不可能成立正当防卫。在实践当中认定是不是互殴，主要看谁先动手，如果说甲出于不法侵害的目的先动手打了乙，乙进行防卫，这个相对来说比较容易认定，后动手的一方，他会属于一个防卫行为。但是有的时候也不能绝对的说，后动手一方一定就是正当防卫，还要看后动手一方是否事先存在不法侵害的目的。如果说后动手一方出于不法侵害的故意而实施的这个行为，那么它也可能是不能够成立正当防卫，那么前提是什么？就是它在这个实施侵害行为之前已经具有了一种报复心理或者不法侵害的心理，在这个报复心理的支配之下，虽然他是后动手，也不构成正当防卫。具体到这个案子，大概存在两种可能，第一种可能，被害人先拿菜刀，冷兰后持水果刀反击，这个是比较明显的防卫行为；第二种可能，谁先拿刀无法查清，但结合其他案件细节去推定谁更具有不法侵害、报复的意图。我们看到案子这个案子有几个重要的情节，第一个情节，被害人曾某利提出要与冷兰的丈夫结婚遭到了拒绝；第二个情节，被害人多次给冷兰打电话进行挑衅、辱骂；第三个情节，被害人给自己的父亲打电话说如果其出了什么事，你们不要来，而且其父亲还担心曾某利出事。因此证明被害人曾某利在案发当晚表现出极不稳定的这种心理状态，情绪很激动，其在向家人暗示其可能会出事。这种出事包含三种情况：一是曾某利她要找人拼命，也是说她要杀人；二是曾某利担心被人伤害，也就是说可能有人要伤害她；三是曾某利自己可能要自杀。对此，再结合被害人多次给冷兰打电话挑衅、辱骂之情节，不排除其具有对冷兰实施伤害的心理。当然，这只是一种推定，具体还需要结合证据。如果这个推定可以成立的话，再去谈本案的“事实不清”对正当防卫认定的影响已经意义不大。
2、关于冷兰事先准备防卫工具的行为，是不是能够影响防卫性质的认定？
在实践当中正当防卫的认定上，有人认为如果说是这个事先准备防卫工具，可能会影响正当防卫的认定，理由是准备工具的行为在一定程度代表存在不法侵害的意图，只有赤手空拳，随地取材进行防卫才可以认定事先没有不法侵害意图。但近几年来，正当防卫的司法实务更多看重携带防卫工具的行为实际上是出于什么样的目的。比如说防卫人事先得知他人可能对自己要实施侵害行为，携带工具的主观目的是为了防御，而不是对他人实施不法侵害的话，那么认定正当防卫是没有问题的。
3、关于刑法第20条第3款的适用问题。
根据第20条第3款的规定，正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。在这个法条当中，存在对于什么叫行凶的理解问题，在我们刑法当中没有给出一个非常明确而具体的说法，但是一般来讲应该是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以对于行凶、杀人的理解，应与严重危及人身安全的暴力犯罪等质。回到案件本身，如果原一审判决认定是被害人曾某利先举刀威胁甚至动手砍向冷兰，冷兰持水果刀反击，该行为可以直接评价为第20条第3款的防卫行为，而不存在过当的情况，可以直接认定正当防卫，对于被害人的死亡可以不负刑事责任。
4、本案中还存在正当防卫的举证责任的分担问题。
当然，也有人主张在三阶层理论和英美法系双层次犯罪论体系下，对于违法阻却事由的举证责任应该由被告人承担，但是，我认为，结合我国刑事诉讼规则和本案的具体情况，本案正当防卫的举证责任仍然应该由检察机关承担。
最后一个问题，冷兰之前执行的缓刑是否存在刑期折抵的问题。
假定本案再审的二审维持了再审一审的判决结果，最终判决冷兰7年有期徒刑实刑，那么之前冷兰已经执行完毕的判三缓五的刑罚怎么办？
我们都知道，被告人对于其所实施的一个犯罪行为只能受到一次刑罚处罚，冷兰对于原审判决确定的判三缓五的刑罚已经执行完毕，虽然是暂缓执行原判刑罚的执行方式，但是毕竟作为一个刑事判决，有具体的刑罚内容，在缓刑执行期间被告人的人身自由也受到了相应的限制，如果之前判处的是实刑，则在再审改判加重原判刑罚时，已经执行完毕的刑罚要计算在内，先行羁押的时间也要进行折抵，但对于原判缓刑，再审判实刑的情况如何解决，现行法律没有明确的规定，对此，如何在刑罚执行中体现公平是本案中必须要关注的一个问题。对此，我有一个不太成熟的想法，在没有其他更好的解决方法的情况下，是否可以参照管制的刑期折抵规定，缓刑两天折抵有期徒刑实刑一天，理由在于管制和缓刑在执行过程中行为人的行为受限程度相似，但从违反在此期间应当遵守的规定的法律后果上，缓刑会更重。当然，这个想法没有更多的论证，也不成熟，但不管怎样，对于一个被告人的一个行为要承担两次刑罚处罚是不公正的，这个问题应当受到关注。
上面就是我对案件的一个简单梳理，应该说没有过多的展开，尤其是刑事诉讼法和证据法方面的问题，希望聆听刑诉法老师的高见。有不对的地方，欢迎各位老师指正交流。谢谢大家。
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